我们在确定法治概念的时候，既要考虑到概念的独特内涵与功能，同时也要考虑到既有的语言使用习惯。

通常讲的法不禁止即自由，是通过特权与义务的关系，从一个相反的面向来把握自由的。他的结论建立在法解释学基础上，其行文基本上是在法言法式的。

最后需要说明的是，今人已然无法得知霍菲尔德自己是否经过一番纯思，然后将自己思虑已久的理论体系以举例的方式与外人道。[24]内容是经验性的，可以千差万别。在罗斯那里，权力干脆被称为权能，是一种法律所确立的、创设法律规范或法律效果的能力。[59]当然，权力的内容能够必然地寓于规范之中，或者说，权力的内容必须能够接受规范内容的检验，应是对法律关系的一种表达，否则权力是没意义的。[31] 参见注[28]，第135页。

在另外的条件下，如果不命令主体实施某行为就难以满足特定的政策需要，那么，下达命令、赋予主体一定的义务就是必要的。基于立法者的意志，他将法律分为几种形态（aspects）。表现为对色情、淫秽作品传播的可能造成的后果（无论有没有）的不敏感。

四、最低限的女性主义法理分析 女性视角也应当进入这一事件的分析，而这种不完整的自由主义强势话语同样剥夺了它的声音。所有法律人都把这个商业诊所当成了理所当然的家，就因为张氏夫妇晚上会住在此。我们千万要记住，不要用法官、法律人的眼光来要求警官，更不能用事后诸葛亮的眼光来要求警官。甚至，我要说，对警察虚报举报电话之可能不敏感。

所有这些都表明，喜欢看女性裸体、喜欢看与此相关的黄色作品确实是天下男性的特点之一。直到最后一段，大概是一截法国毛片，就像如今的年轻人格外推崇法国的艺术片一样，法国人的毛片也显得那么卓尔不群。

第三，当警官行为符合上述限制性条件的前提下，如果其公务活动仍然带来了不当的甚至重大不当的后果，应当给予这些警官以行政免责，而相应的损失如果应予以赔偿则可以由政府承担。而女性在我们这个社会中至少占据了一半以上。我只是试图显示许多法律人不努力理解司法和执法，太脱离司法和执法实际，因此为人太不厚道。甚至，就算是其他方面都安分守己的百姓，是夫妻俩就在家中看黄碟，你要考虑到这个季节，8月18日，这是这一年三伏天末伏，一年最热的一天（究竟当时气温多高，我没查到）。

因此，我赞同密尔，在仅只涉及本人的那部分行为，一个人的独立性在权利上是绝对的。第二，当我们认为看黄碟是个人权利和私隐之际，我们往往忘记了这个我们是谁。表现为对女性感受的不敏感，因此以为作为男人的自己可以代表女性来说话。公共权力要在宪法规定的范围内行使的话，就应该尊重人的自由，尤其是纯粹的私人空间。

首先，法律人是在事后，尘埃落定已落定后才发表评论，他／她能够获得比较充分的信息，他／她的评论一般不会对被评论者产生重大的伤害。第三，如果不是把自由主义作为一种意识形态，当作一种确定不变、天经地义的价值或真理，而是一种对不同声音的尽可能包容，那么也必须倾听一下女性视角对这一事件的可能分析。

五、教条主义 上面的三种理论进路——包括自由主义的――的分析得出的结论都颠覆了许多法律人运用自由主义原则得出的黄碟案结论。真实世界的法律运作并不是、而且——在我看来——永远不可能像教科书那样一板一眼的。

我们不能因此把警方都废了，都等到相关法规出来了，警方再采取行动，那可能黄瓜菜都凉了。只是这样评判公道吗？这种批评真的就是站着说话不腰疼。甚至如果是全国人大或人大常委会制定法律规定夫妻观看黄碟是违法行为，我都认为是违反宪法的。为证明这一点，尽管知道很得罪人，我觉得还是必须引证一些法律人有关这一事件的言辞： 1．这是一个典型的公民个人权利和国家的公共权力之间的冲突的案例：一方面，警察根据国家宪法和法律有责任来维持社会的秩序。女性主义者认为这会强化现有社会的男权主义倾向。即使男性收益再大，而女性仅有些微损失，从经济学上来看，也不应当。

我并不认为这一点事实就足以正当化了警察的干预，更无法正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为，我后面的分析甚至会质疑这一细节的真实。并且，几乎所有邻居都趋于认为（事实上却不一定）看黄碟有可能害了他们的孩子，至少会让孩子分心。

我试图以非常实际的分析运用来展示：这些法学理论提出的问题就在我们的身边，它们完全可能对我们分析日常问题提供一些启发，有助于我们察觉一些问题。但这一点只对如何具体处理这一事件有意义，与我在这里表达的观点——在看黄碟的问题上男女的偏好不同——关系不大。

进入 朱苏力 的专栏 进入专题： 黄碟案 自由主义 女性主义 。因此，在这样的分析中，我们不知道该如何具体的改进？制定什么样的具体规则？在什么地方、什么场合、什么时候应当属于公或私的范围？权利的边界究竟应当如何划分？这种分析留给我们的不是具体的规则，我们还是只有一些直感，一些情绪。

这就是法律的作用，即用法律来界定产权。我不想枚举什么社会科学的研究成果，只想从日常生活中拮取一些例证。或者说权利具有相互性。二是法定职权原则，政府的权力是宪法和法律赋予的，具有从属性，不能自己制造权力，所以，法律没有规定政府可以行使权力的地方，政府应当保持沉默。

事实上，这也许是为在学术讨论中实践罗尔斯的那种政治自由主义，关心的是深刻对立但又各自合乎理性的诸多全面的学说何以共同生存并肯定某种宪政体制的政治理解， 努力寻求复杂社会中的重叠共识，试图形成制度的基础。他主张任何一种偏好都应得到尊重，他甚至认为动物有感知痛苦的能力因此主张将动物福利也纳入人类的效用计算公式中。

那一定会止步于一种粗糙的法治宣传，甚至法治意识形态的宣传。5． 法不禁止即为自由。

而此事件中的警察，在信息不完全并且不可能获得完全信息的条件下，或在没有时间等待完全信息的条件下，就必出采取行动。次日张某在向派出所交了1000元暂扣款后被放回。

即使有某些伤害，只要不是过于极端和故意，言论自由也免去了他们的责任。也正因此，一些接受自由主义教义的或自身没有能力在经验层面理解和运用这些理论的法律学人才妄称这些学派是什么后现代，与当代中国的现实无关，甚至断言是当代中国法学研究至少应当警惕甚至应当拒绝的。它不仅表明中国法律人，学术的和职业的，理论准备不足、学术视野狭窄以及由此带来的理论分析片面，同时也表明号称自由主义法律人对自由主义的理解、把握和运用都很成问题。也正因为这一点，我认为无论是学术还是职业法律人根本就没有看清也没理解对这一事件的法律争点，就开始匆忙发话了。

这种最低限的女性视角在许多法律根本问题上会与激进女性主义有别，但我认为至少在黄碟案问题上，诸多女性主义的视角会有较多的共同点。在某些方面，这些女性主义的主张和社群主义的主张也许会融合。

从宪法的原理上理解，我们每一个人都有一个个人的活动空间和生活空间，所以我不认为这个《规定》具有宪法的正当性。这首先是个经验的问题。

但如果情况真的只是如此，问题确实很简单，哪怕观看黄碟确实品位不高，甚至道德低下，但只要不损害他人，那也不是国家或社会该管的事。但争论黄碟案的法律人都没想到这种可能性。